叠彩区如诗花木场、杭州萧山园林集团有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书
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广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）桂03民终1061号
上诉人(原审原告)：叠彩区如诗花木场，经营场所广西壮族自治区桂林市叠彩区大河乡社塘村。统一社会信用代码：92450303MA5MHEY62J。
经营者：黄浓华。
委托诉讼代理人：秦增添，广东达法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：诸葛乔赋，男，系黄浓华丈夫。
被上诉人(原审被告)：杭州萧山园林集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧金路308号。统一社会信用代码：913301097245280037。
法定代表人：周友春，该司总经理及执行董事。
委托诉讼代理人：刘剑，广东兆鹏律师事务所律师。
上诉人叠彩区如诗花木场（以下简称如诗花木场）因与被上诉人杭州萧山园林集团有限公司（以下简称萧山园林公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人秦增添、诸葛乔赋，被上诉人的委托诉讼代理人刘剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
如诗花木场上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020)桂0303民初2240号民事判决的第二项，改判为被上诉人向上诉人支付违约造成的损失399678元（定金损失149
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678元，可得利益损失250000元），并自2020年9月2日起按15.4%的年利率计算支付资金占有期间利息至实际清偿之日止；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。依据法无明文规定禁止即为许可的法理，上诉人与被上诉人于2020年1月8日签订的《苗木购销合同》中并无约定上诉人不能向第三方采购苗木作供货，因此上诉人通过外购向被上诉人供货合理合法也符合合同约定。2020年1月8日，上诉人与被上诉人签订《苗木购销合同》后，为能如期向被上诉人供货，上诉人随即与合作种植的第三方种植户签订苗木购销合同以保证供货。其中有：2020年1月18日，上诉人与桂林市鼎亿园林绿化工程有限公司签订了《苗木购销合同》，约定订购八角金盘小袋苗600000株，单价每株0.4元，规格要求：高度30-35cm,冠幅20-25cm,并支付了80000元定金。2020年1月23日，上诉人与叠彩区明胜苗圃签订了《苗木购销合同》，约定订购红继木小袋苗221000株，单价每株0.48元，规格要求：高度30-35cm,冠幅20-25cm,并支付了30000元定金。2020年1月24日，上诉人与梁鹏涛签订了《苗木购销合同》，约定订购红背桂小袋苗600000株，单价每株0.4元，规格要求：高度30-35cm,冠幅20-25cm,并支付了25000元定金。2020年1月24日，上诉人与叠彩区福利花木场签订了《苗木购销合同》，约定订购黄金叶小袋苗250000株，单价每株0.29元，规格要求：高度30-35cm,冠幅20-25cm,并支付了14678元定金。上诉人向第三方采购苗木已实际履行支付了定金共149678元。一审诉讼中，虽然上诉人表示双方协商了取消旧合同（2020年1月8日
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所订）订立新合同（2020年4月6日所订），但旧合同在履行中造成的上诉人方的经济损失问题并未处理，被上诉人依法仍负有赔偿责任。而新合同的订立，在事实上很明显就是衔接原合同的权利义务及纠纷解决。被上诉人违约不予充分履行新合同，直接造成了上诉人的经济损失。二、一审判决关于诉请可得利益损失的问题认定错误。上诉人向案外人桂林市鼎亿园林绿化工程有限公司订购600000株八角金盘小袋苗，订购价为每株单价0.4元，已实际交付了100000株。由于被上诉人的违约行为导致剩下的500000株八角金盘没有交付，合同无法履行。上诉人与被上诉人原合同议定的价格为每株0.9元，上诉人因合同履行的可得收益为250000元[(0.9-0.4)*500000=250000元]。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，违约方在缔约时应当预见到因违约所造成的损失，预见的内容包括能预见到可得利益损失类型，而不需要预见到或应当预见到损害的程度即具体金额。因此上诉人认为被上诉人在与其签订合同时不需要预见到损失的具体金额，但被上诉人与上诉人订立新的合同（2020年4月6日所订），就已经表示其预见及应当预见到违约必然会使上诉人遭受经济损失。上诉人与案外人桂林市鼎亿园林绿化工程有限公司履行合同而产生的利润损失属于转售利润损失，上诉人与被上诉人所订立的合同并无约定上诉人不能从第三方处购进苗木供应给被上诉人，该行为合法且不会损害被上诉人的利益。被上诉人在一审庭审中谓“如知被告从其他地方进行购置，该合同不会签订”，这显然是被上诉人之狡辩。签订合同时，被上诉人完全有足够的认知能够预见上诉人采购转售，但所订合同未予禁止；其次，从第三方处采购转售，只要按上诉人与被上诉人原定合同的价格、品种、质量执行，不会实际损害被上诉人的利益。从其他地方进行购置交易，依据逻辑推理，一会让上诉人获得合理利润，二则该利润肯定比上诉人自
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己实际种植销售所得的利润要低。从这个意义上说，据此请求合同可得利益对被上诉人更为有利，况且这本来就是上诉人依据合同履行可以获得的合法利益。一审法院在适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定时，解读“被告萧山园林公司在与原告如诗花木厂签订合同之时并不能预见原告与案外人鼎亿园林公司的合同可得利益”，显然是曲解了“被上诉人与上诉人订立合同时被上诉人可以、应当预见的合同收益”，前后两者之“预见收益”对上诉人而言实际是一回事，依据法律规定，上诉人与案外人另行实际履行合同可得预见收益无需被上诉人知晓、同意。
萧山园林公司辩称，一、上诉人上诉请求超出一审范围，不应纳入二审审理范围。从上诉请求的总额来看，上诉人要求被上诉人支付违约损失399678元的上诉请求，已超出一审诉请。上诉人主张的资金占用利息为年利率15.4%毫无根据，并且也同样超出一审诉请。从上诉请求的事实理由部分来看，上诉人主张因与案外人叠彩区明胜苗圃签订《苗木购销合同》导致的“定金损失”30000元、因与案外人梁鹏涛签订《苗木购销合同》导致的“定金损失”25000元、因与案外人叠彩区福利花木场签订《苗木购销合同》导致的“定金损失”14678元，均未经过一审审理。二、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实不清没有依据。首先，被上诉人与上诉人2020年4月6日签订的《苗木购销合同》已明确载明：“上一份合同（2020年1月8日签订的《苗木购销合同》）协商解除的原因是因上诉人供应不上合同数量，无法履行合同导致。”无论是从上诉人系上一份合同的违约方来看，还是从双方已协商解除上一份合同来看，所谓旧合同的“经济损失”均不应当由被上诉人承担。其次，一审从未认定被上诉人存在违约。一审判决认定：“如诗花木场与萧山园林公司提供的现有证据均不能证明对方存在违约行为。”上诉人罔顾事实，以一审已认定被上诉人违约作为基本事实而提出上诉请求，该上诉请求明显不应得到支持。三、一审法院关于可得利益损失的问题认定正
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确，上诉人主张一审法院认定错误的理由无法成立。被上诉人不存在违约情形，不应当作为违约方负担上诉人之经济损失，上诉人应自行承担其因商业行为导致的损失。即使假设被上诉人存在违约行为，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第九条、第十条、第十一条规定，被上诉人认为：首先，案涉合同为买卖合同，被上诉人为买受方、上诉人为出卖方。转售利润损失是因出卖方违约导致买受方无法向他人供货而承担的损失。上诉人作为出卖方，应举证证明的损失为生产利润损失，而非转售利润损失。上诉人以转售利润损失比实际种植销售利润低，故以转售利润损失作为其合同收益的主张，实为混淆概念，逃避举证责任。其次，上诉人与案外人签订的采购合同，均在案涉合同签订日之前。上诉人在签订和履行合同的过程中，也从未告知被上诉人是从其他人处采购转售。上诉人所谓“被上诉人作为公司，签订合同就应当认知上诉人采购转售”的理由明显与常理不符，无法成立。被上诉人在签订和履行合同时，对上诉人的转售行为都无法预知，对转售利润更是无法预知。上诉人以被上诉人已经预见及应当预见作为理由要求被上诉人承担其因商业行为导致损失的诉请，实为转嫁风险。最后，案涉合同中约定：苗木价格为含税价，由上诉人送货。送货成本和税点作为必要的交易成本应当扣除，其举证责任也在上诉人一方。综上所述，一审认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
如诗花木场向一审法院起诉请求：一、判决解除双方于2020年4月6日签订的《苗木购销合同》（合同标的612000元）；二、被告向原告支付违约造成的损失310000元，并自2020年9月2日起按6％的利率支付资金占用期间利息至实际清偿之日止；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告如诗花木场于2016年5月25日注册成立，类型为
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个体工商户，经营者为黄浓华，经营范围为苗木种植、销售。被告萧山园林公司成立于2000年8月31日，公司类型为有限责任公司，经营范围为：城市园林绿化工程，园林仿古建筑施工，市政公用工程施工等。
2020年1月8日,萧山园林公司(甲方、购苗单位)与如诗花木场(乙方、供苗单位)签订一份《苗木购销合同》,约定萧山园林公司向如诗花木场订购绿化苗木一批，苗木的名称、规格、数量以送货单为准，包括红背桂58万袋、红继木20万袋、八角金盘68万袋、黄金叶24万袋，合计总价1245600元，如诗花木场将负责运输，将货物送达萧山园林公司指定地，运输费用由如诗花木场承担，萧山园林公司安排工人卸货。供货日期：2020年4月至5月。萧山园林公司向如诗花木场预付全额的10%（12.5万元），作为合同保证金，保证金在最后一批供苗款中扣除，若甲方单方毁约，保证金不退还。
2020年4月6日，被告萧山园林公司(甲方、购苗单位)与原告如诗花木场(乙方、供苗单位)签订另外一份《苗木购销合同》，该合同约定被告萧山园林公司向原告如诗花木场购买八角金盘苗木68万袋，单价0.9元元，总价612000元（含运费），要求八角金盘高度30厘米至35厘米，冠幅为20厘米至25厘米。合同中还备注“因疫情情况特殊，八角金盘到目前仍达不到种植的冠幅要求，甲方再给乙方一个月的预苗时间，第一批八角金盘供苗时间为5月6日，一直到6月5号把以上合同数量供完为止。如乙方6月5号供应不上合同数量规格的苗木，甲方将扣除乙方苗木款的10%以弥补甲方损失。因上一份2020年1月8日签订的合同乙方供应不上合同数量，致使上份合同甲乙双方商定无效，乙方需退还甲方支付的苗木定金125000元，因介于签订了新合同，定金保留60000元为八角金盘的新定金，退还余下的65000元致黄淑军账号……，退还时间为6月10号前”。合同第一条第1点约定，苗木的名称、规格、数量以送货单为准。第二条苗木质量、验收标准：1.苗木质量
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须符合甲方规定标准。2.乙方在供货到位的同时，需提供生产厂家的相关资料及所生产产品质量证明书（产品检验报告）和出厂合格证。3.若乙方提供的苗木地未达到甲方所要求的高度冠幅，甲方可给予退货乙方，甲方所产生的误工费及其他费用均由乙方承担。4.若甲方幼苗数量减少，减少量不可超过合同量的5%。5.甲方用苗提前两日通知乙方捡苗，每次捡苗数量45000袋至50000袋之间。第三条交货地点、运输及费用、计量、交货时间：1.乙方将货物送达甲方指定地，甲方安排工人卸货。2.供货日期：2020年5月至6月。3.运输及其费用：乙方负责货物的运输，运输所产生的一切费用由乙方负责承担。第四条付款方式及货款结：1.乙方向甲方供货始，每满20天，甲方需向乙方全额结清此段时期的苗款。2.甲方付费前需乙方开具与付款金额相符的增值税普通发票。第六条约定甲乙任何一方如一确因不可抗力因素而不能履行本合同时，应及时向对方通知不履行或延期履行或部分履行，并免于承担违约责任。
2020年5月4日、5日，如诗花木场分两次向萧山园林公司供应两批苗木到广东省中山市后，合同未继续履行，被告萧山园林公司于2020年8月向原告如诗花木场提出8月15日、8月19日各装苗7万株，如诗花木场表示由于被告逾期通知捡苗，苗木已经超高，原被告双方均认为对方违约，双方未能达成一致意见，故原告如诗花木场于2020年9月10日将被告萧山园林公司诉至一审法院，提出上述诉请。
在诉讼过程中，原告如诗花木场主张：其与案外人鼎亿园林公司于2020年1月签订苗木购销合同，如诗花木场向鼎亿园林公司订购八角金盘600000株，单价0.4元每株，高度30到35厘米，冠幅20厘米至25厘米，交付定金80000元，已经交付给被告的苗木存在泥土散落的原因是被告的工人拆袋、卸货时动作粗鲁导致，由于被告没有按约定期限内通知原告提苗，造成苗木超出合同约定规
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格，而被告拒收超规格的苗木，造成合同无法履行，被告的行为造成了其损失：案外人鼎亿园林公司不予退还的定金80000元及可得利益29万元［（订购68万株-已发货10万株）＊（出货价0.9元／株-进货价0.4元／株）］，扣除被告支付的定金60000元，尚余31万元损失。而被告萧山园林公司则主张：被告正是因为原告作为苗木的生产企业而与原告签订合同，如果被告知道原告从他处另行购置苗木，就不会与被告签订合同；原告交付至广东省中山市的苗木泥球散落，存在质量问题，因被告在中山市的项目赶工期，故从他处补充购买树苗重新种植，为确保后期供货，被告同意搁置质量问题，先支付了首批货款。在整个交易过程中，原告从未告知其从第三方处买进转售，也没有告知其从第三方处购买的价格，且该收据仅为收据未提供转账记录及其他旁证，不能证明该8万元定金已经实际交付第三方。
庭审中，原告方陈述称双方于2020年1月8日签订合同时被告交付的合同保证金125000元，其中65000元，已经抵扣了之前货款90000元（含被告额外支付25000元），剩余60000元定金在本次诉讼中抵扣损失款6万元。对此，被告方陈述称被告认可65000元定金已经在90000元货款中冲抵。被告明确表示在本案中不提起反诉，对于剩余的60000元定金则另案处理。
一审法院认为，当事人从事民事活动应当遵循诚实信用原则,秉持诚实,恪守承诺。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
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综合诉辩双方意见，针对原告的诉讼请求，一审法院具体分析如下：
一、关于合同是否解除的问题。原告如诗花木场与被告萧山园林公司签订的《苗木购销合同》,系双方当事人自愿签订,意思表示真实、内容合法,属有效合同。原、被告于2020年1月8日签订合同后,被告依约定支付合同保证金125000元，后双方于2020年4月6日重新签订新的《苗木购销合同》，约定保留60000元为新定金。原告于2020年5月4日、5日共出库价值90000元苗木并运送至广东省中山市,双方发生分歧，现原告如诗花木场主张解除合同，被告萧山园林公司亦同意解除合同,故对于原告诉请的解除双方于2020年4月6日签订的《苗木购销合同》主张，一审法院予以支持。
二、关于诉请损失的问题。本案系买卖合同纠纷,原被告双方签订的《苗木购销合同》合法有效,双方均应按照合同约定履行合同义务,原告于2020年5月4日、5日共出库价值90000元苗木并运送至广东省中山市,被告主张原告供应的苗木存在质量问题，原告主张无质量问题而是因被告方工人卸货操作不当导致，双方未按照合同约定履行完毕。但在2020年5月4日、5日完成两批次苗木供应后，如诗花木场并未提交充足证据证明其在合同约定的2020年5月至6月合同履行期间向萧山园林公司发出过催促捡苗提货通知,而被告萧山园林公司于2020年8月初通知原告如诗花木场于当月15日、19日装苗各7万株，现有的证据不足以证明如诗花木场当时提供的苗木不符合合同约定。综上,如诗花木场与萧山园林公司提供的现有证据均不能证明对方存在违约行为。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此,在确定“损失赔偿额
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”时,应当首先确定“损失”的范围。损失包括现实的财产损失和可得利益损失两部分。现实的财产损失指现有财产的减损、灭失以及费用的支出;可得利益损失指一方当事人的违约行为,导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到,即失去了原来可以预期取得的利益。同时,本条将赔偿范围限制为违反合同一方的当事人,在订立合同时可预见到的违约损失,预见不到的损失,不在赔偿范围之列。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在判断是否支持损失时,应综合考量过失相抵、损益相抵、可预见性规则等。本案中，如诗花木场认为其诉请的可得利益损失基于如诗花木场与案外人鼎亿园林公司签订的苗木购销合同,如诗花木场与案外人鼎亿园林公司之间的合同与原被告双方之间签订的合同之差价作为可得利益损失的计算基准，但是现有的证据并不足以证实其与案外人鼎亿园林公司的合同是否履行，退而言之，即便与案外人鼎亿园林公司的合同已经履行，但是被告萧山园林公司并不知晓、同意，且与案外人鼎亿园林公司履行合同而产生的差额利润、定金损失,被告萧山园林公司在与原告如诗花木场签订合同之时并不能预见,因此,如诗花木场的该诉请并无事实和法律依据,不予支持。
三、关于定金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。本案中，双方于2020年1月8日签订合同时被告交付的合同保证金125000元，其中65000元已经抵扣了之前货款90000元（含被告额外支付25000元），剩余60000元定金转为2020年4月6日签订的《苗木购销合同》的定金。原告主张剩余的6万元定金从诉请赔偿损失中抵扣，而被告表示对于6万元定金另案起诉。因现有的证据不足以证实诉请损失，故不存在以6万元定金折抵损失，且被告明确表示在本
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案中不提起反诉，被告对于60000元定金另案处理。因此，对于原告诉请将60000元定金折抵损失的诉请，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告叠彩区如诗花木场与被告杭州萧山园林集团有限公司于2020年4月6日签订的《苗木购销合同》；二、驳回原告叠彩区如诗花木场的其他诉讼请求。本案案件受理费13020元，由原告叠彩区如诗花木场负担6510元，被告杭州萧山园林集团有限公司负担6510元。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.案外人桂林市鼎亿园林绿化工程有限公司于2020年6月5日出具的《证明》，拟证明上诉人已支付定金80000元，被上诉人未履行合同导致上诉人损失该笔定金；2.上诉人与案外人叠彩区名胜苗圃于2020年1月23日签订的《苗木购销合同》及支付定金的网上银行电子回单，拟证明被上诉人未履行合同导致上诉人损失定金30000元；3.上诉人与案外人梁鹏涛于2020年1月24日签订的《苗木购销合同》及支付定金的网上银行电子回单，拟证明被上诉人未履行合同导致上诉人损失定金25000元；4.上诉人与案外人叠彩福利花木场于2020年1月24日签订的《苗木购销合同》及支付定金的网上银行电子回单，拟证明被上诉人未履行合同导致上诉人损失定金14678元；5.苗木的照片，拟证明被上诉人的违约行为导致苗木的高度已超过合同约定的规格。被上诉人对证据1的真实性、合法性及关联性不予认可，认为该《证明》载明的出具时间在一审立案前，但被上诉人在一审中对现金支付方式提出质疑时，上诉人却并未提交该《证明》予以证明，故证据1的真实性存疑；被上诉人对证据2、3、4的真实性、合法性及关联性不予认可，认为该三份上诉人与案外人之间的《
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苗木购销合同》均在上诉人与被上诉人之间的《苗木购销合同》前签订，且三份《苗木购销合同》涉及的苗木并未约定在案涉合同中；被上诉人对证据5的真实性、合法性及关联性不予认可，认为上诉人未提供该照片的原始载体进行核对，且该照片中的植物并无相应的标签或记录，以证明此为被上诉人向上诉人所订购的苗木。本院认为，对证据1，该证据虽盖有桂林市鼎亿园林绿化工程有限公司章，但未有制作证明材料的人员签名，形式不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，且该证据落款时间在本案诉讼之前，未在一审程序中提交，属于当事人因故意或重大过失逾期提供证据，故对该证据，本院不予采纳；证据2、证据3、证据4与本案待证事实无关，本院不予采纳；证据5未载明拍摄时间、地点，不能确定是否与本案有关联，本院对该证据不予采纳。
经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：被上诉人是否存在违约行为，如存在违约行为，违约后果如何。
关于被上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人如诗花木场与被上诉人萧山园林公司2020年4月6日签订的《苗木购销合同》,系双方当事人真实意思表示，内容合法,属有效合同。双方当事人均应按照合同约定享有权利、履行义务。该合同约定双方交易八角金盘数量为68万袋，总价为612000元，被上诉人用苗提前两日通知上诉人捡苗，供货日期为2020年5月-6月。在合同约定的供货期间，被上诉人只向上诉人购买了价值9万元的八角金盘苗木。被上诉人未在合同约定的期限内向被上诉人购买约定的八角金盘数量，并最终导致合同解除，被上诉人的该行为属于违约行为，应承担相应的违约责任。被上诉人认为上诉人于2021年5月12日向被上诉人咨询八角金盘是否确认发货，被上诉人回应以下单时间为准，后上诉人回复“好的”，由此主张双方已就延期供货达成了一致意见。对此，本院认为，上述对话发生在合同约定的供货期限内，双方未明确
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表示对合同约定的供货期限进行变更，故被上诉人的该主张不成立，本院不予支持。被上诉人主张上诉人提供的货物存在质量问题，解除合同系上诉人原因引起。对此，本院认为，双方对八角金盘的泥袋是否完整、不松散及成活率未作约定，被上诉人未提供证据证实上诉人提供的苗木成活率低，并导致其合同目的不能实现，且即使上诉人提供的苗木泥袋存在不完整、松散等问题，双方亦可以协商改进，不是被上诉人不履行本案合同的合理事由，因此，被上诉人主张解除合同系上诉人原因引起，本院不予采信。一审判决未认定被上诉人存在违约行为不当，本院予以纠正。
关于违约后果的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人如诗花木场与被上诉人萧山园林公司对解除2020年4月6日签订《苗木购销合同》无异议，鉴于被上诉人存在违约行为，上诉人可以依据上述规定要求被上诉人赔偿损失。一审判决被上诉人无需承担违约责任有误，本院予以纠正。上诉人主张其损失包括案外人鼎亿园林公司不予退还其定金的损失80000元和可得利益损失250000元。关于上诉人主张的定金损失80000元是否予以确认的问题。本院认为，上诉人称其因本案合同，与案外人鼎亿园林公司签订苗木购销合同，如诗花木场向鼎亿园林公司订购八角金盘600000株，单价0.4元每株，交付定金80000元，因被上诉人违约，案外人鼎亿园林公司对上诉人交付的定金80000元不予退还，造成上诉人实际损失80000元。即使上诉人的该事实主张属实，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，上诉人与案外人鼎亿园林公司签订购销合同的定金依法不得超过48
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000元（600000株×0.4元/株×20%），且上诉人与案外人鼎亿园林公司签订购销合同已经履行了部分，依法还应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。由此可见，上诉人主张的案外人鼎亿园林公司不予退还其定金的损失80000元，与法律规定相悖，本院不予确认。关于上诉人主张可得利益损失250000元的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条规定的合同履行后可以获得的利益仅限于未来可以得到的利益，它不包括履行本身所获得利益，而主要是指获取利润所对应的利益。利润是指一方当事人在取得对方交付的财产的基础上，运用该财产从事生产经营活动所获取的收益。利润是以通过合同取得的财产为基础而产生的财产增值利益。买卖合同中通常仅买受人可以主张可得利益损失的赔偿。上诉人主张的可得利益损失是基于履行合同支付货款本身产生的收益，不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的合同履行后可以获得的利益。上诉人主张被上诉人向其赔偿可得利益损失250000元，于法无据，本院不予支持。上诉人如诗花木场与被上诉人萧山园林公司2020年4月6日签订的《苗木购销合同》约定定金为60000元，并已经实际交付。因被上诉人未在合同约定的期限内向被上诉人购买约定的八角金盘数量，并最终导致合同解除，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，被上诉人无权要求上诉人返还定金
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的数额为：51176.47元[60000元×（612000元-90000元）÷612000元]。一审判决认为被告对于60000元定金另案处理有误，本院纠正为被上诉人可要求上诉人返还剩余定金8823.53元(60000元-51176.47元)。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”本案中，适用定金罚则，已经足以弥补因被上诉人违约给上诉人造成的损失，故，上诉人无需返还被上诉人51176.47元定金，上诉人要求被上诉人赔偿超过部分的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，如诗花木场的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，导致实体判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初2240号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初2240号民事判决第二项；
三、被上诉人杭州萧山园林集团有限公司赔偿上诉人叠彩区如诗花木场违约损失51176.46元（该违约金直接从被上诉人已付给上诉人的60000元定金中扣除）；
四、驳回上诉人叠彩区如诗花木场的其他诉讼请求。
一审案件受理费13020元，由上诉人叠彩区如诗花木场负担3555元，被上诉人杭州萧山园林集团有限公司负担9465元。
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二审案件受理费7295元（上诉人已预交），由上诉人叠彩区如诗花木场负担6361元，被上诉人杭州萧山园林集团有限公司负担934元。
本判决为终审判决。
审 判 长阳志辉
审 判 员王艳
审 判 员陈竞超
二〇二一年五月二十九日
法官助理左茜
书 记 员欧洁